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像律师一样思考
作者:admin 来源:海南信达律师事务所 日期:2012-03-01 10:00:00 浏览量:

                                           像律师一样思考
                                        海南信达律师事务所  程晓东

     法治实质是一种思维方式,郑成良教授如是说。
     专业思维和技能是引领律师飞向成功蓝天的一双隐形的翅膀,笔者有此感悟。
     律师作为法律人,按照法律的逻辑(包括法律规范、原则和精神)进行思考,政治家则以政治上的利弊作为权衡的中心,经济学家则以价值效率作为考量的核心因素,道德家则以道义的善恶作为评判标准。
     心有多远,路就有多远。专业思维能力决定了律师的专业水准。
     笔者无意亦无力在此阐述律师专业思维的理论体系,仅就律师的专业意识、思维逻辑等问题,谈谈自己的认识。
 
     律师的专业意识,笔者认为应包含规则意识、证据意识、程序意识和风险意识等方面。
     法律必须被信仰,否则形同虚设。
     规则必须被遵守,否则游戏无法进行。
     对于英美判例法国家,法律规则是法官创设的;对于德意成文法国家,法律规则体系是法学家构建的;而在法国等国家,法律规则却是议员提议制订的。回过头来看,发现我国的法律规则既有代表提案而成,也有行政官员的行政法规,还有法官的司法解释、指导性案例,更有法学家的立法草案。令人十分欣慰的是,地方法规的背后还闪动着我们律师的身影。
     合法性思考是法律思维的最大特点,在刑事诉讼中它体现为罪刑法定的基本原则,在民事诉讼中它是当事人请求权的法律基础,在行政诉讼中对具体行政行为的合法性审查,被告对其行为负举证责任和不适用调解构成行政诉讼法的三大原则。
     在公法领域,遵循法律保留原则,即法不授权即禁止,而在私法领域,则遵循法无禁止即自由。按照《合同法》及其司法解释,只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才构成合同无效。并且规定交易习惯可构成补充明确合同内容的依据。而《行政诉讼法》则明确规定行政规章是审理行政案件的参照依据。由此可见,在不同的法域,法律的外延是变化的,法律渊源的形式是不同的。
     拿证据来,曾是胡适先生的口头禅。
     西方法谚:没有证据,就没有裁判。在法律上,凡是有证据证明的,视为存在;凡是没有证据加以证明的,视为不存在。
     律师作为法律人,对证据的理解,不能仅停留在其重要性认识的层面,还应清楚举证责任分配、证明标准和证据效力等规则。在刑事诉讼中实行无罪推定原则,被告人没有自证其罪的义务,由公诉人负责举证,但凡事有原则必有例外,在巨额财产来源不明罪则由被告人负责举证其财产来源合法。在民事诉讼中,实行谁主张谁举证的原则,特殊情况实行举证责任倒置。在行政诉讼中实行举证责任倒置,由被告对其具体行政行为负举证责任。刑事诉讼的证明标准为事实清楚,证据确凿,英美国家规定为排除一切合理怀疑,大陆法国家为内心确信。民事诉讼实行高度概然性的证明标准,即法院根据案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据,并对证明力较大的证据予确认。行政诉讼的证明标准应介于刑事诉讼和民事诉讼之间,按照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,法院应对证据逐一审查和综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,以排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。
     没有救济,就没有权利。
     正义不仅要实现,而且要以人们看得见的形式实现。
     迟来的正义,不是正义。
     这些都是法律人耳熟能详的法谚,说明程序正义的重要性。实体法明确的只是权利的归属,而程序法解决的则是权利实现的途径。律师的诉讼技巧,绝大多数和程序权利的熟练适用有关,比如说主管异议、管辖异议、申请追加第三人、申请诉前财产保全、证据保全以及反诉等。
     权利是法律的核心,失去权利法律将空洞无物。
     权利义务分析是律师专业思维的基本逻辑线索,它像一根红线贯穿于律师工作的始终。法律体系的背后逻辑是权利的性质和分类。
     权利意识的觉醒是社会文明进步的表现,以权利制衡权力将是推进社会法治建设完善的内在动力。
     风险是无时不有,无处不在的东西,律师就是处理风险的职业。无论是诉讼业务,还是非诉工作,都是在处理风险,诉讼业务发生在当事人产生争议之后,要求律师寻找支持己方的证据和法律规范,明确争议焦点和案件性质,提出有法有据的诉求或抗辩,上述工作的实质是在化解当事人的经营风险。而非诉业务则需要律师运用前瞻性、严谨性和创造性的思维,为客户提示风险,或规避控制风险,其工作形式包括但不限于为客户进行尽职调查出具法律意见书;协助客户进行商务谈判,草拟审查合同,对交易流程、违约行为和违约责任范围、争议解决方式等内容进行小心翼翼的设计;在公司章程草拟审查中,对股权转让优先权、股东会董事会经理权限职责以及分配利润的条件程序等条款再三斟酌,仔细推敲。
     人们常说“医师是治身病的,律师是治心病的”。下面一段魏文王和扁鹊的经典对话,可以类比说明律师处理风险的水平高低。魏文王问扁鹊:“你们家兄弟三人,都精于医术,到底哪一位最好呢?”扁鹊答:“兄长最好,中兄次之,我最差。”文王问:“那为什么你最出名呢?”扁鹊答:“兄长治病,是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去。中兄治病,是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微小病,所以他的名气只及于本乡里。而我治病,是治病于严重之时,一般人只看到我做的是经脉上拿针管来放血,在皮肤上敷药等大手术,因此才以为我的医术最高明。”李庄被委托人指认伪证案,北京某律师因尽职调查失职被判令退还律师费并赔偿800万元损失案等,已在律师界敲响警钟,防范律师自身执业风险亦是律师无法回避的课题。
 
     虽然霍姆斯提出法律的生命在于经验而不是逻辑,但逻辑在律师专业思维中是须臾不可缺少的,是律师专业思维的重要工具和过程。
     归纳法,演绎法和类比法是逻辑推理的重要内容,也是律师专业思维逻辑的重要和常用的工具。
     归纳推理是从特殊到一般的推理,律师在编写证据目录,撰写代理词或出具法律意见书时经常会使用到,比如我们编写证据目录会对证据进行归纳分类分组,按时间先后顺序进行编排;在撰写侵权案代理词中,我们会按侵权行为的主观过错、客观行为、损害后果和因果关系等方面分别论证该行为是否符合侵权构成要件,在出具公司的尽职调查法律意见书时,我们会审查其设立登记情况,验资情况和年检情况,然后得出该公司是否合法设立并有效存续的法律意见。在民事案件庭审过程中,律师需要运用归纳推理对案件争议焦点进行总结,并在最后陈述阶段对已方观点进行归纳。
     演绎推理是从已知的普遍性结论,结合分析对比某一具体事实与该普遍性结论的相同之处,然后得出结论。演绎由大前提、小前提和结论三部分组成。律师在草拟起诉状、出具法律意见书时通常会使用演绎推理。法律法规、司法解释就是大前提,案件事实就是小前提,诉讼请求或判决主文就是结论。标准的法律规范通常包括假定和处理两部分,案件事实符合法律规范的假定条件,就能推理处理的法律后果。如在出具公司的股票上市法律意见书时,我们会从《公司法》、《证券法》、证监会交易所的上市规则中找到公司股票上市的条件规定,然后对照上述条件规定,逐项论证拟上市公司的主体资格,授权批准、资产负债比例、持续盈利情况、规范运行、独立性与关联交易以及募集资金拟使用项目情况等符合上市条件,最后得出该公司股票上市符合法律规定的结论。法官审理案件的逻辑顺序是从证据到案件事实,到争议性质、案由、法律规范,最后得出判决。而律师则是逆向思维,他根据当事人陈述,寻找证据,并检索法律规范,设计诉讼方案。由此法官的思维是被动、中立的,而律师的思维则是主动、积极的。
     类比推理是根据两个对象在系列属性上相同,而且已知其中的一个对象还具有其他的属性,由此推出另一对象也具有同样其他属性的结论。类推在中国法制史上具有悠久的传统,唐律疏议曾规定,诸断罪无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重。由于类推适用不符合罪刑法定的基本原则,在刑事诉讼中已禁止使用。但在民事案件中,相似的案件、相同的处理仍是一条基本原则,而且最高法院在《关于案例指导工作的规定》中明确要求,最高法院发布的指导性案例,各级法院审判类似案件时应当参照。
 
     笛卡尔说,我思故我在。
     唐韩愈也讲,行成于思毁于随。
     当前经济快速发展,社会缓慢转型,社会矛盾多发,更需要我们养成律师的专业思维,独立思考社会热点问题,发挥律师的专业价值。

 
 
 
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