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律师参与地方立法的体会与思考
作者:admin 来源:海南信达律师事务所 日期:2011-09-30 10:00:00 浏览量:

                               律师参与地方立法的体会与思考
                                
    自2001年2月28日重庆市人大委托重庆索通律师事务所起草完成《重庆物业管理条例(草案)》,在全国开创律师受托起草地方性法规先河之后,委托立法已成为各地人大改革立法模式的一大趋势,特别是委托律师起草法案的情况越来越多。为适应地方立法改革的新趋势,尝试“开门立法”的立法新模式,提高立法质量,2009年10月,海口市人大常委会通过公开招标的方式,确定海南信达律师事务所(下称“本所”)为《海口市历史文化名城保护管理规定(草案)》(下称“草案”)的受托修改单位。经过六个月的辛苦工作,本所律师先后两次列席市人大常委会的分组审议,五次参加了市人大法制委员会召集的专家座谈会、论证会和相关政府部门的专题会议,形成了《海口市历史文化名城保护条例(草案修改稿)》(下称“条例”)和《审议结果的报告(代拟稿)》。2010年4月16日,海口市十四届人大常委会第二十六次会议对条例进行第二次审议并表决通过了该条例。至此,本所律师参与海南首批地方立法的第一个项目终于完成。
     文化是旅游的灵魂。历史文化的积淀和传承,是海口经济社会发展的一项重要资源,制定《海口市历史文化名城保护条例》是海南国际旅游岛建设中的重要一环,该条例的通过,为海口市历史文化名城的保护、管理和利用提供了法制保障。本所律师作为草案修改组的一员,全程参与了草案的修改工作,随着凝聚自身心血和智慧的条例最终获得通过,本所律师感到无比自豪。现就律师参与地方立法谈一谈自己的体会与思考。
   

   一、律师参与地方立法的优势
     1、律师具有较强的中立性。立法是利益的界定和分配,立法的过程就是各利益主体相互博弈、相互妥协的过程。因此,立法者必须具有中立性才能把握好不同利益在立法中的协调。而律师参与立法活动,不同于诉讼中对单个诉讼主体利益的维护,而应考虑到社会公众特别是弱势群体或公共利益的保护。律师职业的本质属性之一为独立性,不受任何单位和个人干预,因而具有较强的中立性。在参与此次地方立法的过程中,本所律师对此深有感受。如:在草案修改过程中,规划行政主管部门认为在历史文化街区核心保护区内的大型展览、大型演艺或游乐活动,其审批部门应为文化行政主管部门,若条例设定规划行政主管部门为审批部门,则可能导致其承担本不应由其承担的责任,但鉴于国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》中对该类事项的审批已明确规定为规划行政主管部门,因此,条例仍然将规划行政主管部门设定为该类事项的审批部门;又如,市政府授权的骑楼建筑街区的开发公司在讨论“历史文化街区的保护”具体措施时,从有利于该公司开发的角度,要求条例不对历史文化街区的核心保护范围和建设控制地带的建筑高度作具体的硬性规定,仅作原则性的规定,以便其在保护性开发中具有弹性与自由度,不束缚保护性开发工作的进行,但是,为防止因为灵活性过大而侵害社会公众的利益,条例对历史文化街区保护的具体保护措施仍然作出硬性规定。诸此种种情形,皆需要立法者保持超脱的中立性来平衡各方利益,而律师本身具有的较强中立性,恰好符合立法的这种要求。
     2、律师具有较强的法律专业性。法律是一门专业性很强的学科,立法则更需要有较强的法律专业素养。有人说,我们国家的法律是由工程师等非法律人制订的,不是法律人制定的,这种现象也是我们国家的一个特定现象,但是非法律人往往缺乏法律专业素养,对概念周延性、条款的逻辑性、法律责任的合理性、结构的严密性缺乏专业训练,而律师通过系统的法律专业学习与合同草拟等法律实务的训练,具有较强的法律专业性。在草案修改过程中,有政府行政主管部门针对海口天后宫的保护存在重大缺失,提出在企业改制中对天后宫的处置不合法,要求在条例“不可移动文物的保护”一章中增加“已经公布为各级文物保护单位的不可移动文物发生产权和使用权纠纷,影响文物安全的,市人民政府应当采取措施,依法将其产权和使用权收归国有”的规定,本所律师认为,该意见的提出仅仅是从有利于政府管理的角度出发,而没有考虑地方立法的权限范围,所以,在条例中未采纳上述将不可移动文物收归国有的意见。可见,律师具有的较强法律专业性,是律师受托参与地方立法的专业优势。
     3、律师具有最前沿的实践性。法律是一门实践性很强的学科,立法质量的高低,最终只有通过实践才能检验。律师作为法律职业工作者,是实践法律的重要群体。作为一线专业法律人才,律师时时能感觉立法水平高低和社会对立法的呼声,以及立法是否符合客观实际。在参与本次地方立法中,如:对于历史文化街区内危旧房屋的修复改造,有意见指出个人作为所有权人,在修复改造时也应提交评估报告,本所律师认为,由于技术水平、资金实力等因素,要求个人与建设单位一样提交评估报告,在实践中很难做到,该规定不具有实际操作的可行性,因此,条例未采纳上述意见,仅规定建设单位在办理修复改造危旧规划审批时,应当提交对历史文化街区传统格局和历史风貌产生影响的评估报告。
    

   二、律师参与地方立法应注意的主要问题
     1、合法性。根据《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等相关法律规定,地方性法规不得与上位法相抵触,地方性法规的处罚幅度不能突破上位法的规定,因此,律师参与地方立法,首先要注意的问题即是拟起草或修改的地方性法规是否与上位法相抵触。在本次地方法规的修改过程中,即出现过此类问题,如:草案将《海南省文物保护管理办法》作为制定依据,而本所律师根据法律法规效力的检索,发现《海南省文物保护管理办法》已经废止,因此,在条例中不再将其作为制定本法规的依据;又如,前述不可移动文物收归国有的意见,根据《立法法》第八条第六项的规定,“对非国有财产的征收” 属国家法律的专属立法权限,因此对该意见未予采纳;再如,本所律师在设定条例的处罚幅度时,也充分注意到上位法的相关处罚规定,保证不突破上位法规定的处罚幅度,并结合海口的实际情况,防止行政处罚的自由裁量权过大,遂将罚款幅度控制在五倍以内。此外,在政府职能和法律责任的规定中,注意防止出现社会利益部门化、部门利益法律化的倾向。
     2、针对性。目前的地方立法,普遍存在照搬上位法、抄袭其他地方同类法规的问题,缺乏对本地突出问题的针对性,因此,律师参与地方立法,应注意地方性法规的制定应紧紧围绕本地实践工作中的突出问题进行。在本次地方性法规的修改过程中,本所律师根据海口市历史文化名城保护内容的特点,围绕本市历史文化名城保护中的重点、难点和热点问题修改相关条款。如,对于历史文化街区的分类保护和修复等重点问题,条例规定:严格控制历史文化街区核心保护范围内特色街巷两侧的建筑高度,改造或拆建的建筑物的总高度控制在15米以下,并保持街巷两侧错落有致的建筑格局;建设控制地带内改建或新建的建筑物高度控制在20米以下。对历史文化街区内的危旧房屋进行修复改造应当保持其传统格局和历史风貌。建设单位在办理修复改造危旧房屋规划审批手续时,应当提交对历史文化街区传统格局和历史风貌产生影响的评估报告。历史文化街区内危旧房屋修复改造的具体办法由市人民政府另行制定。对于保护当中涉及的难点问题,如文物保护单位的保护问题,条例规定:公民、非文物单位使用国有文物保护单位以及代表性纪念建筑的,使用权人应当与市文物行政主管部门签订《保护使用责任书》,负责建筑物的管理、维护和修复,接受文物行政主管部门的检查、监督和指导。不可移动文物的管理人、使用权人应当按照规定加强火源、电源的管理,配备必要的灭火设备。在重点要害部位根据实际需要,安装自动报警、灭火、避雷等设施。安装、使用设施不得对文物造成破坏。遇有危及文物安全的重大险情,不可移动文物的管理人、使用权人应当及时采取措施消除险情,并及时向文物行政主管部门报告。对于保护当中的热点问题,如对非物质文化遗产的保护,条例增加了代表性传承人的权利和义务方面的规定:全面记录传承人所掌握的非物质文化遗产知识和技艺,提供必要的传习活动场所,对传承人授徒传艺或教育培训活动,从保护专项资金中安排经费给予适当资助;对生活确有困难的传承人在经济上给予适当补贴。代表性传承人应当履行下列传承义务:(一)保存、保护所掌握的知识、技艺及有关原始资料、实物、场所;(二)积极开展展示、传播等活动;(三)按照师承形式或者其他方式培养新的传承人;(四)其他与非物质文化遗产保护相关的义务。
     3、操作性。律师参与地方立法,还应注意地方性法规的可操作性。如在草案的修改过程中,本所律师考虑对历史文化名城保护工作中的操作性问题,对于历史文化街区、历史建筑、不可移动文物和非物质文化遗产的认定主体、认定标准和程序均作出了具体、可行的规定。又如,对于历史文化名城的保护,鉴于草案缺乏监督机制方面的可操作性的规定,条例规定:市、区人民政府应当定期对历史文化名城的保护工作进行检查或评估,并向同级人民代表大会常务委员会报告。市、区人民代表大会常务委员会应当加强对本市历史文化名城保护工作的监督。
    

     三、律师参与地方立法应当掌握的立法技术
     地方性法规的制定有其自身的规律和技术,律师在参与地方立法时,应加强立法技术的学习和培训。
     1、地方法规的名称的确定。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中,首先要对地方法规的名称确定进行审查。在本次草案的修改过程中,本所律师根据《立法法》的相关规定,并参考国内其他城市已颁布的同类法规名称,考虑到草案经修改后,条款较多,认为草案不宜称管理规定,而应称条例,因此将草案名称确定为《海口市历史文化名城保护条例》。
     2、概念的周延性。律师在参与地方性法规的起草或修改过程中,应加强对概念的周延性的把握,包括名词的使用及其内涵和外延的前后一致。在草案的修改过程中,本所律师就曾对历史建筑的保护中的“修缮”与“修复”把握不准,经过反复斟酌并参考文物保护专家的意见,认为修缮还有修旧如旧的含义,在古建筑中保护中一般用“修缮”一词,因此,在条例中使用“修缮”而不用“修复”。又如,为了保持名词使用的一致,将历史文化街区中的“标志牌”、历史建筑中的“保护标志”、不可移动文物中的“说明标志”、非物质文化遗产中的“说明标识”统一修改为“保护标志”。
     3、条款设计的科学化。律师参与地方性法规的起草或修改过程中,应注意灵活运用多种规范性条款,包括倡导性规范、说明性规范、授权性规范、禁止性规范等多种条款形式的综合运用,如,鼓励国内外投资者对本市历史文化名城资源实施保护性开发利用,发展旅游业及相关产业;对历史文化街区、历史建筑、不可移动文物和非物质文化遗产的概念进行定义和说明;条例对历史文化街区、历史建筑、不可移动文物的修复授权政府制定具体的标准,以上规范即分别是倡导性规范、说明性规范和授权性规范。在参与地方性法规的起草和修改过程中,还应注意在条款设计中考虑权利与义务的一致性问题。如条例在设计非物质文化遗产的代表性传承人制度时,在规定代表性传承人的传承义务时,也规定了其享有的获得资助和补贴等权利。同时,在起草或修改地方性法规时,应考虑禁止性规范与法律责任规范的内在逻辑。如条例在历史文化街区的保护章节中,规定任何单位和个人不得擅自设置、移动、涂改和损毁历史文化街区的保护标志,在法律责任章节时,也规定了擅自设置、移动、涂改或者损毁历史文化街区、历史建筑、非物质文化遗产项目场所保护标志的,由市规划行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对单位处1万元以上5万元以下的罚款,对个人处2千元以上1万元以下的罚款。
     4、结构的严密性。律师参与地方性法规的起草或修改过程中,,应在宏观上对整个地方性法规的结构体例进行审查。如条例将法规的适用范围确定为历史文化街区、历史建筑、不可移动文物和非物质文化遗产的保护、管理和利用,因而,在其后的有关保护措施的规定上,将草案的六章调整为条例的八章,其中将“第三章 保护措施”、“第四章 开发利用”扩充、调整为“第三章 历史文化街区的保护”、“第四章 历史建筑的保护”、“第五章 不可移动文物的保护”。同时,考虑到条例的理解和执行的方便,在条例中增加了关于文物保护单位名录和非物质文化遗产名单两个附件。
     5、律师参与地方立法的应强化相关专业知识的储备。
 律师参与地方立法,工作应做到尽量周密,收集的资料尽可能的全面,并做好相关专业知识的储备。在本次地方性法规的修改过程中,本所律师收集了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国文物保护法》及《历史文化名城名镇名村保护条例》等大量的上位法,同时,本所律师还收集了国内其他城市的同类型地方性法规。此外,针对本次地方性法规的修改过程中,还涉及到其他的专业知识,如城市规划中城市总体规划、专项保护规划、控制性详细规划及修建性详细规划之间的关系,文物保护单位与不可移动文物的内涵及关系,这都需要立法参与者对城市规划与文物保护等作专业知识的储备。
     律师在参与地方立法时也应增强自信心。由于第一次参与地方立法,在草案修改的开始阶段,本所律师总担心形成的草案修改稿漏洞太多、不能令委托方满意,如此反复,以至于草案修改稿的第一稿迟迟不能形成。但正如德肖维茨所说“完美主义是追求卓越的敌人,对自己的作品应有信心”,经过不断的修改,在漏洞百出的第一稿的基础上,形成了最终的条例。本所律师觉得,对最终条例获得通过,结果还是满意的。因此,律师参与地方立法,也应增强自信心,摒弃以一己之能力来追求完美立法的想法。
     依法治国已上升为中国的治国方略,立法的质量对依法治国方略具有重要作用,而委托立法则是提高立法质量的一条重要途径且已渐成趋势。本文通过本所律师对参与地方立法过程中的一些体会与思考,抛砖引玉,目的在于激起律师同行对参与地方立法的积极性,并提供经验以供参考。
    (对海口市人大常委会钟万荣副主任、法制委员会符史山副主任委员在本次条例制定过程中给本所的指导、帮助和支持一并给予感谢。)
 
 
 
 

 
 
 
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