海南信达律师事务所海南特区律师条例修订课题小组：程晓东、陈建红、卢水水、许仁春

   执笔人：程晓东

  （对文中提到和未提到名字的给我们观点启发的律师同仁一并给予感谢！）

   历史是人们思考的起点，正所谓以铜为镜可以正衣冠，以人为镜可以明得失，以史为镜可以知兴替。

    《海南经济特区律师执业条例》（下称海南特区律师条例）于1996年6月27日由海南省第一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过，自1996年7月19日起在海南经济特区公布施行。《海南特区律师条例》相较于当时正在施行的《中华人民共和国律师暂行条例》和已通过但尚未施行的《中华人民共和国律师法》而言，有多处立法上的突破，包括个人可以设立律师事务所、律师事务所依照本所章程实行内部管理和律师事务所可以与委托人采取计件、计时或者胜诉收费等方式协商收费（见《海南特区律师条例》第十四条、第二十一条、第三十条规定），正是由于上述管理和经营体制上的改革创新，极大地调动了海南特区律师的工作积极性，并吸引了全国各地的优秀律师来海南办所执业，使海南特区的律师服务有了长足的进步，进入全国省市律师行业发展的先进行列，该条例跟当时的“先上车后买票”的公司设立管理制度以及燃油附加费进入油价不设收费站的公路管理制度一起（见《海南经济特区企业法人登记条例》、《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理办法》），成为全国各地竞相学习的立法实例经验，也是海南特区解放思想、勇于改革、大胆开放和敢于创新的重要标杆，并由此确立了具有海南特色的市场经济体制法规框架。

改革开放如逆水行舟，不进则退。立法创新，需与时俱进。1996年5月 15日通过的《中华人民共和国律师法》已经全国人大常委会于2001年12月29日和2007年10月28日两次修正、修订，1990年2月15日司法部等相关部门制订的《律师业务收费管理办法及收费标准》也经历了1997年3月1日和2006年4月13日两次修改。个人律师事务所、律师协商收费等海南特区的特别规定早已成为全国律师管理的普通规定。而且新的《律师法》借鉴《合伙企业法》的规定，在其第十五条第二款进一步规定，合伙律师事务所可以采用普通合伙或特殊的普通合伙形式设立，合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对律师事务所的债务依法承担责任。特殊的普通合伙律师事务所的合伙人对自己承办的业务承担无限责任，对其他合伙人承办的业务以出资合伙金为限承担有限责任。这种新类型的律师事务所无疑有利于合伙人控制执业风险，有利于律师事务所发展壮大，走向规模化发展，据悉北京已有此种类型的事务所设立。曾几何时，引领一时风气之先的海南特区律师条例已滞后于上位法了，潮起潮落，曾经辉煌的海南律师服务业也象海南的经济发展一样，远远落后于全国发达地区，海南特区的优秀律师亦如候鸟般纷纷北飞了，由于业务萎缩，留下来坚守在这片热土上的律师也是苦苦支撑，据调研，海南律师近几年的年人均毛收入一直在20万元左右徘徊，有三分之一的律师生活在温饱线上，年收入不足5万元，他们当中大部分是入行不足五年的年轻律师，由于既没有办案经验，又没有案源，工作压力大，借用刘晰律师的话说，他们或大龄而不敢结婚，或结婚而不敢要孩子，生存状况十分艰难。

穷则思变，变法图强。

正当海南律师行业发展遭遇瓶颈时期，海南迎来了建设国际旅游岛的重大历史机遇。国务院在2009年12月31日下发《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》，海南省政府制定了贯彻实施若干意见的决定和建设发展规划纲要，决心把国际旅游岛建设作为海南深化改革开放，促进经济增长的制高点和突破口，推动海南又好又快发展。在此背景下，海南省人大常委会启动了海南特区律师条例的修订工作，并将条例的修订列入到2011年的立法计划，从海南省司法厅受托调研、起草的《海南经济特区律师条例（修订草案第一稿）》的内容来看，其指导思想无疑是正确的，就是要通过体制创新，保障律师的执业权利，促进律师行业的发展，如修订草案第一稿第十八条规定突破司法部《律师事务所管理办法》设定的资金、人数许可条件，对特殊的普通合伙律师事务所降低门档，仅要求达到800万元资产，并增设了律师事务所主任是本所管理的第一责任人、律师出庭实行等级制度以及省律师协会设立专职会长等多项新制度，但由于设定的律师出庭实行等级制度的内容，包含限制执业不满三年的初级律师在中级以上法院出庭的规定，有可能使年轻律师的生存状况雪上加霜，因而在网上征求意见时，遭到年轻律师一致挞伐和非理性攻讦。从最近海南省人大常委会内司委发给省律协的《海南经济特区律师执业条例（修订草案送审第二稿）》的内容来看，条款大幅减少，从第一稿的五十二条缩减为第二稿的四十条；除了依照中办发[2010]30号《关于进一步加强和改进律师工作的意见》精神，增加了律师工作经费保障和律师执业权益保障的原则规定外，将第一稿设计的新制度全部取消。修订草案第二稿在征求律师意见过程中，遭到广大律师的反对，认为内容毫无创新，有人甚至偏激地认为与其如此修订，还不如不修订，还有人讥讽它已经不是海南特区律师条例，而是律师法海南实施办法。

在目前海南特区律师条例的修订陷于僵持和困境的时候，作为海南律师的一员，我认为有义务对本次修订工作进行更深层次的理性思考，并从专业法律人的角度，提出建设性的修改意见，促进本次修订工作更好更快地完成。因为海南特区律师条例是我们海南律师自己执业的法律武器，是我们利用特区立法权争取最大优惠政策的重要机遇，如果我们不能客观理性地面对，积极地把握，最终受到伤害的将是我们自身的利益（该观点受启发于姜丹律师）。

一、海南特区律师条例的定位和特点

海南特区立法源于全国人大1988年4月13日《关于建立海南经济特区的决议》第二条的特别授权，该决议第二条规定，授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。2000年3月15日公布的《立法法》第四章第六十五条进一步规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。它将经济特区授权立法正式纳入国家立法体系，并明确了经济特区立法的性质和地位。中国特色社会主义法律体系包括法律、行政法规和地方性法规三个层次，其中地方性法规又包括一般地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例三种类型。由此可见，经济特区法规是一种独立的地方性法规类型。

特区立法的特点在于大胆探索、先行先试，根据特区的实际情况，按照适应市场经济发展的需要，适应社会转型的要求，突出创制性、先行性立法，为特区的改革开放和现代化建设提供有力的法制保障，也为全国的相关立法积累经验，成为全国立法的试验田。正如卫留成同志所指出的，拥有特区立法权是海南发展的最大“优惠政策”，特区立法权就是先行试验权，就是优先发展权，就是改革创新的主动权，必须高度重视，全力用好。

海南特区律师条例是海南特区立法的重要成部分，其制定和修改必须体现先行先试、优先发展和改革创新的精神，任何因循守旧、无所作为的态度都是不可取的。

除了立意高远、从大处着眼、从体制着手的创新性特点外，特区立法还必须具有针对性，摸清特区的实际情况，抓准客观存在的重点、难点和热点问题，厘清吃透背后的原因和逻辑；另外，特区立法应注意操作性，解决问题的制度设计必须简明、实用、利多弊少、经济高效。

二、海南特区律师条例的调整对象和特征

律师法规涉及的利益主体不仅包括司法行政机关和律师，还应包括律师事务所、律师协会、公检法机关、其他行政部门和当事人。其调整的法律关系既包括司法行政机关与律师、律师事务所之间的行政管理关系，又包括律师和公检法之间的私权制衡公权的合作监督关系，同时最重要的是律师事务所和当事人的平等法律服务关系。

行政管理关系是一种行政法律关系，行政机关具有公权力掌握行政许可权、行政处罚权等权力，但按照现代行政法的理念，行政管理必须是有限的、透明的、服务的、谦抑的、法治的和民主的，司法行政机关的律师管理职能包括行业准入、制定规则、当好裁判和创造良好执业环境四大方面。如果说司法行政机关的管理是宏观指导，那么律师协会的管理则是微观自律，它的职能包括制定行业规范操作指引、教育培训、违纪查处、律师维权等，律师协会按照章程对其会员律师进行行业自律管理。两结合的律师管理体制如何理顺和规范一直是律师管理体制改革的一个重要问题。

相对于具有司法公权力的公检法机关，律师和律师事务所无疑是弱势群体，律师的代理权、辩护权和出具法律意见等权利来源于当事人的授权，为保障其能制衡司法机关的公权力，确保司法的公正、高效和权威，必须对其执业权利给予明确的立法保障，如同保护消费者等弱势群体一样。（观点来源于罗晋京律师）

虽然律师事务所与当事人之间的委托代理关系是平等民事法律关系，但由于专业不对等、信息不对称，因而法律规定要求律师作为专业人士，尽专家责任，必须高度诚信，勤勉尽责。

法规的内容必须充分体现和平衡各方的利益，制定法规的过程就是利益相关方的相互博弈、妥协和平衡的结果，因此，本次条例修改必须充分考虑上述三种法律关系及利益相关者的利益，以杜绝出现“社会利益部门化，部门利益法律化”的立法腐败现象。

三、当前海南特区法律服务行业的主要问题

西谚有云，法律的生命在于经验，而不在于逻辑。

要做好海南特区特区律师条例的修改工作，必须进行充分的前期调研工作，同时在审议过程中广泛听取利益相关者的意见，做到开门立法、民主立法，这种立法民主的过程不仅是良法制定的保障，也是相关法律宣传和民主经验积累的过程，是社会走向民主法治的必须途径。

    凡是在海南建省办特区以后从业的律师，都亲身经历了海南律师发展的风风雨雨和潮起潮落，对目前海南律师执业环境的恶劣感受最真切，对海南律师执业权利的保障落实情况的体会最直接，对目前海南律师行业发展的滞后瓶颈非常纠结，对海南律师同仁特别是年轻律师的生存危机亦十分焦虑，应该对此进行深入思考。本人作为海口市人大代表和法制委员会的委员，通过几年的工作经历，学会从自身工作中发现问题，从大的社会背景寻找原因，从体制机制的改革创新上找出路，将法律政策的制订修改过程作为机遇予以把握。

海南特区法律服务行业的主要问题应该从几个层面来分析厘清。从司法行政管理的角度来看，目前法律市场的主要问题在于管理不统一、不到位，律师竞争混乱，服务质量无保障，现在除了司法行政机关批准的律师事务所和律师在从事法律服务外，还有法律服务所进城、法律咨询公司、讨债公司乱设和黑律师从事有偿法律服务，由于后者经营更灵活，成本低、偷逃税，因而使法律服务市场出现劣币驱逐良币的现象（观点来源于王航兵律师）。从法律服务市场的培育来看，由于法律服务市场不成熟，未能把法律服务行业作为现代服务行业组成部分，采取财税、劳动用工和社会保障等方面的扶持政策，法律服务脱离经济社会发展的主战场，造成法律服务需求主体单薄、业务传统、业务总量太小，政府机关、大企业大项目没有律师参与服务，海事纠纷、金融证券、大项目建设等诉讼非诉讼中的高端业务被外地律师侵蚀严重，从而造成本地法律服务市场僧多粥少，恶性竞争，低价揽客、劣质服务，年轻律师生存艰难，其状况已快走到海南广受诟病的旅游服务市场的境地。从律师和公检法行政机关的关系角度来看，律师普遍感到执业权利未得到全面保障，刑事案件会见难仍然存在，民事案件和非诉讼事务的调查取证难广泛存在，个别律师不能恪守职业道德，与执法人员串通一气，成为司法权寻租的中介和司法腐败的白手套。从当事人的角度看，海南特区律师业诚信度不高、专业素质较差。

    乱世用重典，盛世修良法。

    上述问题亟待解决，其根本出路在于改革创新，其最佳途径无疑是本次特区立法，力争通过修改《海南特区律师条例》来解决律师行业的体制机制发展瓶颈问题，使海南律师行业持续健康发展。

四、海南特区律师条例修订的具体制度设计

海南特区律师条例修订之际，恰逢中办发[2010]30号《关于进一步加强和改进律师工作的意见》出台，又巧遇海南国际旅游岛建设上升为国家发展战略，国务院发布《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》，必须牢牢把握此次机遇，把海南特区律师条例的修订放在加强和改进律师工作的时代背景和作为海南国际旅游岛建设立法体系的重要组成部分以及打造海南现代服务业的地域背景来通盘考虑，使党的最新律师政策和国家的最新发展策略成为本次修订的法律渊源（该观点来源于滕传枢律师）。使修订后的海南特区律师条例真正成为海南特区律师执业权利的保障法和海南特区律师行业优先发展的促进法。

为达到上述目的，解决前述存在的问题，必须对《海南经济特区律师执业条例（修订草案送审第二稿）》进行大幅修改，对立法目的、基本原则和各项制度进行重构。具体意见如下：

1、 第一条 立法目的修改为：

    为保障律师在本经济特区依法执业的权利，推动本地区律师行业的持续健康发展，规范律师的执业行为，维护当事人的合法权益，维护本地区的法律服务秩序，促进海南国际旅游岛建设，根据《律师法》和有关法律法规，结合本经济特区实际，制定本条例。

修改理由：见本文前述第二部分。

参考依据：《律师法》、《关于进一步加强和改进律师工作的意见》、《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》。

2、增加一条律师执业保护的基本原则即：

    律师依法执业受法律保护。律师在诉讼中的辩护意见和代理言论不受法律追究，但危害国家安全、恶意诽谤他人或严重扰乱法庭秩序的言论除外。

    增加理由：海南特区的律师执业权利保护仍存薄弱环节，见本文前述第三部分。 

    参考依据：《律师法》第三十七条。

    3、第五条增加一款即： 

    在地方立法、政府采购、公共基础设施建设招投标、保障房建设和社会事务管理中应保障律师参与，对项目的合法性出具法律意见。

增加理由：扩大律师业务范围，为海南特区律师服务经济社会发展搭建平台。

参考依据：《关于进一步加强和改进律师工作的意见》、《珠海经济特区律师执业保障条例》第六条。

4、 修改第十条内容，并增加两款即：

律师事务所是律师的执业机构，可以由国家出资设立、律师合伙设立、个人设立，并可设立法人型律师事务所。

合伙律师事务所可采用普通或特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。

设立普通合伙律师事务所有人民币三十万元以上的资产；设立特殊的普通合伙律师事务所有人民币三百万元以上的资产。

修改理由：运用特区立法权，从体制机制上创新，先行先试为海南特区律师事务所做大做强，实现规模化、专业化发展提供立法支持。

参考依据：《律师法》第十五条、《深圳经济特区律师条例》第十六条、《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》。

5、 第十五条第三款修改为：

    律师事务所与委托人签订委托协议时，应当写明过错赔偿条款，律师执业有故意或重大过失时，应退还已收取的委托人律师费，有欺诈行为应双倍返还委托人已支付的律师费。

修改理由：规范律师的执业行为，督促律师诚实守信，勤勉尽责。见本文第二、三部分。

参考依据：《消费者权益保护法》第四十九条、《海商法》第五十四条、第五十六条和五十九条即赔偿责任限额规定及其除外规定。

6、第二十二条增加一款即：（观点来源于吴坤卿律师、贾雯律师）

    海南特区律师可以在房产按揭购买、汽车消费贷款和涉外投资调查等业务中，为当事人提供律师见证业务。

    律师可以从事与法律事务有关的其他咨询服务业务。

    增加理由：扩大律师业务范围，创新律师的服务方式，与国际惯例接轨，建立大法律服务、咨询业务综合体系。

    参天考依据：《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》。

    7、第二十三条增加二款即：

    ①律师在本经济特区承办案件，禁止采取风险代理，禁止实行胜诉收费。

    增加理由：律师风险代理案件，弊多利少，从前期来看，对律师允许风险代理，有利于用经济手段调动律师工作积极性，但从目前来看，其弊端日渐显现，包括颠倒当事人和律师的利益关系，混淆转嫁法律风险，兑现胜诉收费时使专业上处于弱势的当事人有上当受骗的感觉；同时由于利益驱动，也成为司法腐败的内在动因之一；而且该收费方式在律师同行中有不当竞争之嫌。

    参考依据：《关于进一步加强和改进律师工作的意见》。

    ②完善律师行业财税政策，制定符合海南律师行业特点的会计核算办法，合理设置律师事务所会计科目，根据海南特区的实际情况采取合理的征收方式。

修改理由：律师行业是提供智力产品的现代服务行业，承担的是专家责任，具有高风险的特点，大部分律师事务所采取的合伙制形式，律师个人对事务所承担无限连带责任。由于智力成本不能直接体现为税前列支的可计成本，因而律师行业不能够按照一般的生产性行业进行财务会计核算，也不能按照一般的生产性行业进行律师事务所和律师个人双重纳税。必须建立符合律师行业特点的财税制度，使律师行业能够持续健康发展，并与国际惯例接轨。

    参考依据：《关于进一步加强和改进律师工作的意见》。国外律师行业的税收特点为单一税制、定额税制和高收入低税收。

    8、修改第二十四条第二款，同时增加7款即：
    律师以辩护人、代理人身份办理刑事、民事、行政诉讼或办理非诉讼法律事务时，凭律师执业证书和律师事务所的调查专用介绍信，有权向工商、公安、国土、建设、税务、海关、劳动和社会保障、卫生、技术监督等部门以及房产、车辆管理等单位调查与所承办业务有关的情况，查阅、摘抄、复制与所承办业务有关的材料，有关单位和经办人员应当给予配合和协助，但涉及法律、法规规定的个人隐私、商业秘密、国际秘密、国家安全等不宜公开的材料除外。对获取的材料，律师不得在该委托业务之外使用。律师要求确认所复制的材料来源时，有关单位应当予以确认。

在侦查阶段，律师会见在押犯罪嫌疑人，对于涉及国家秘密的案件，应当经侦查机关批准；对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准。律师提出会见要求的，侦查机关应当在国家规定的时限内安排会见。

    律师会见在押犯罪疑人的次数和时间应当得到保障，但应当遵守侦查机关和羁押场所关于作息时间和会见场所的规定，并不得有妨碍侦查机关诉讼活动的行为。

在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，但不得妨碍律师依法会见。在审查起诉和审判阶段，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不得派员在场。

    人民法院向被告人送达起诉书副本告知被告人辩护权时，被告人已委托辩护律师的，人民法院应当将被告人已委托辩护律师的情况在送达回证上载明，并通知辩护律师案件已移送至法院审理。

    对律师依法提交的材料原件和文书原件，公安机关、人民检察院、人民法院、仲裁机构和行政复议机关等有关单位应当签收。

    人民法院、仲裁机构、行政复议机关向当事人送达裁判文书或者行政复议决定书时，应当通知其律师领取该文书副本。

    修改和增加的理由：有关律师执业权利保障的问题，在《律师法》和三大诉讼法都有原则规定，但在实践中仍然执行得不好，说明法律规定的操作性不强，不够具体明确，为此需要逐一明确规定，以保障律师的调查权、会见权等权利。

参考依据：《深圳经济特区律师条例》第三十六条、《珠海市律师执业保障条例》。

 9、第二十六条增加二款即：

    由省律师协会统一管理本经济特区执业律师的人事档案。（观点来源于张晓辉律师）

    省律协应当建立与法院、检察院的联系机制，并推荐优秀律师参加法官、检察官和公务员的选拔任用。有权推选优秀律师担任人大代表、政协委员或大型国企的法律顾问。（观点来源于廖晖律师）

增加理由：目前律师的人事档案管理处于真空，亟待解决，建议通过特区授权立法解决这一难题。律师和司法人员的关系，亟待规范，应开前门堵后门，开旋转门破玻璃门。

参考依据：《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》、《关于进一步加强和改进律师工作的意见》。

10、第三十三条增加二款作为第一、二款即：

海南特区各级司法机关依法对本行政区域内的法律服务工作实行统一管理。（观点来源于廖向琦律师）

没有取得律师执业证书的人员，不得以牟取经济利益为目的，从事诉讼代理或者辩护业务。

增加理由：杜绝法律咨询公司或黑律师扰乱法律服务市场秩序，产生劣币驱逐良币的不正常现象，授权司法行政机关统一管理法律服务工作。

参考依据：《