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             --甲公司与乙公司项目转让纠纷的案例评析

    一、案情简介  
     1993年2月22日，甲公司与乙公司签订《合作兴建“海鸿大厦”合同》，约定由甲公司提供海口市某大道土地二亩，乙公司出资合作建设一栋层高十七层建筑面积2万平方米的商住楼，甲公司负责在1993年3月前出资完成“海鸿大厦”开工前的一切手续，乙公司负责大厦建设和销售，乙方以甲方名义销售，销售收入归乙方所有，不论项目盈亏乙方给甲方支付“项目包干差价款”人民币2600万元，合同签订后，甲公司将“海鸿大厦”的全部报建手续移交给乙公司，截止1995年9月8日，乙公司累计给甲公司支付“项目包干差价款”1890万元，至1994年12月底，乙公司出资近1700万元将“海鸿大厦”建至十七层封顶后停工。
1995年7月，经甲、乙两公司协商同意，甲方将“海鸿大厦”主体工程的房屋产权证办至其公司名下。
     在此以前的1994年11月25日，因甲公司与第三方的债务纠纷，江苏省某县法院查封了在建中“海鸿大厦”，该法院分别给甲、乙双方公司送达了查封裁定书，乙公司同时向查封法院承诺在所欠甲方项目余款范围内为甲方所欠第三人债务提供还款担保。
     1996年9月5日，甲公司隐瞒上述事实与深圳某银行签订《抵押合同》，将“海鸿大厦”抵押给该银行，为香港某公司开立信用证提供187万美元之担保，并在海口市房产局办理了抵押登记手续。
     1997年12月28日，乙公司获悉甲公司将“海鸿大厦”抵押给某银行后遂以甲公司为被告诉请人民法院确认其对“海鸿大厦”的所有权，深圳某银行以有独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，并主张其对“海鸿大厦”的抵押权。
    
   二、法院判决情况
    人民法院经审理后认为：甲公司私自将“海鸿大厦”抵押给深圳某银行属民事欺诈行为，依法应确认无效，甲方应承担相应的民事责任。人民法院遂判决：（1）确认位于海口市某大道之“海鸿大厦”归乙公司所有，责令甲、乙公司在六个月内结清欠款，甲公司于欠款结清后三个月内将“海鸿大厦”土地证及房产证变更至乙方名下；（2）案件受理费甲公司负担百分之九十，乙公司负担百分之十。

   三、案件争议焦点
   （1）甲、乙两公司签订的《合作兴建“海鸿大厦”合同》的性质问题。
   （2）甲、乙两公司签订的《合作兴建“海鸿大厦”合同》的效力问题。
   （3）甲公司与深圳某银行签订的《抵押合同》的效力问题。

    四、主要观点及理由
     乙公司认为：甲公司将“海鸿大厦”报建手续移交乙公司，乙公司支付1890万元项目转让款，担保甲方对外债务，并自行投资1700万元将“海鸿大厦”建至十七层封顶后，乙公司已从事实和法律上取得了“海鸿大厦”的所有权，甲公司采取欺诈手段将自己不享有实体权利的房产抵押给第三人的行为是非法的，是无效的；甲公司对案件事实无异议，辩称乙公司在未付清项目转让款之前，“海鸿大厦”所有权并未转移。深圳某银行认为：（1）甲、乙两公司所签订的合作建房合同因未办理联营登记是无效；（2）乙公司没有完全履行合同；      （3）将“海鸿大厦”房产证办至甲公司名下系双方同意，房屋产权证是证明房屋所有权的法律凭证，甲公司与我行签订《抵押合同》并办理了抵押登记手续应受法律保护。 
     此案是《中华人民共和国房地产法》颁布实施前海南房地产市场超常规发展时期发生的具有典型意义的房地产纠纷案件，笔者作为此案乙公司的代理律师在代理此案的过程中深刻地感觉到，要办理好此案最大限度地保护乙公司的合法权益必须厘清下列各方法律关系及其性质，明确有关合同的效力。
     1、甲公司与乙公司签订的《合作兴建“海鸿大厦”合同》，虽然名称上是合作建房合同，但其内容完全不具备我国《民法通则》规定的合作联营“共同投资，共同经营，共享利润，共担风险”的基本特征，此案中，甲公司仅仅完全将土地所有权过渡到“项目”的工作，建设资料移交给乙公司后，“海鸿大厦”的施工、建设、销售及收益全归乙公司负责并享有，甲公司只固定收取所谓“项目包干差价款”款2600万元，甲公司与乙公司之间实际上是涵盖土地使用权有偿转让的项目转让法律关系。
     项目转让中的所谓项目：是指经获得批准立项，取得合法土地使用权手续、完成土地三通一平、勘探、设计工作，经过规划和施工报建的房地产建设工程，此案双方签订的合作建房合同实质上是甲公司将具备进场施工条件的“海鸿大厦”建设工程整体转让给乙公司，所谓“项目差价款”就是包括土地使用权转让价款的项目转让款，因此甲公司与乙公司之间合同的性质是房地产项目转让的合同，亦即国有土地使用权有偿转让的特殊形式。
     2、形式要件的欠缺不影响甲、乙公司房地产项目转让合同的效力。
甲公司与乙公司在《合作兴建“海鸿大厦”合同》中有房产权归双方共有以及乙公司以甲公司名义销售房产的条款，合同中没有约定办理土地使用权变更登记的内容，甲公司与乙公司的目的是为了省略一道房地产交易环节、规避国家税收管理，事实上《合作兴建“海鸿大厦”合同》签订后，双方也没有主动到土地主管部门办理土地使用权变更登记手续，甲公司与乙公司所签订的合同在形式要件上存在瑕疵，但是这一形式要件欠缺并不影响《合作兴建“海鸿大厦”合同》 的法律效力，因为：首先，合同的签订主体符合法律规定；第二、合同标的完全具备开发建设、转让的法定条件；第三、合同的内容除没有办理有关登记手续外，并没有违反房地产法律法规中禁止性的规定；第四、形式要件方面的欠缺在诉讼中是能够弥补和完善的，况且，项目转让款2600万元乙公司已基本付清（已付款1890万元，余款担保甲公司债务）。乙公司独自投资已将“海鸿大厦”建设主体工程17层封顶，即乙公司已基本履行了项目转让合同，依据我国《民法通则》第五十五条和最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第九条、第十八条的规定，甲公司与乙公司之间涉及项目转让内容的《合作兴建“海鸿大厦”合同》应认定为有效合同，明确了该合同的效力，毫无疑问“海鸿大厦”的所有权应属项目转让合同受让方的乙公司。 
     3、甲公司将“海鸿大厦”抵押给深圳某银行的行为是非法的无效的。 
     甲公司将“海鸿大厦”项目转让给乙公司收取1890万转让价款后，利用‘海鸿大厦“有关权利证书没有变更的便利，置乙公司已投资将“海鸿大厦”建至十七层封顶和江苏省某法院已查封“海鸿大厦”的事实于不顾，隐瞒事实真相，私自将自己不享有实体权利的“海鸿大厦”抵押给深圳某银行，甲公司的行为违反我国《担保法》第三十七条第五款关于“依法被查、扣押、监管的财产”不得抵押的规定，违反最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十三条关于：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物应当认定抵押无效”的规定，违反了我国民事法律核心价值之诚实信用原则，虽然甲公司与深圳某银行已办理了抵押登记手续，但由于该抵押行为违反法律规定属典型的民事欺诈行为，是无效的，是不受法律保护的，深圳某银行作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，但其对“海鸿大厦”主张抵押权得不能成立的，至于深圳某银行与甲公司因无效抵押形成的一般债权属另一法律关系，深圳某银行应另案诉讼。

                                                                            案件代理人：甘小翔