以律师的视角解读《旅游法》
海南信达律师事务所 程晓东
文化是旅游的灵魂
法治是旅游的命脉
部门法、上位法、特别法
——《旅游法》的法律位阶
《旅游法》於2013年4月25日经第十二届全国人民代表大会常委会第二次会议审议通过，将於2013年10月1日起施行。从法律位阶上看《旅游法》属於全国人大常委会制定的专门规范旅游行业的部门法。《旅游法》第一章第一条立法目的、第二条适用范围，开门见山，对此做了说明，“为保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展，制定本法。”“在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。”
从行政管理角度看，《旅游法》属於上位法。《旅游法》的效力高於国务院制订的行政法规或地方各级人大制订的地方性法规，前者如2009年1月21日国务院通过的《旅游新条例》，后者如2001年12月29日海南省人大常委会制订的《海南省旅游条例》。根据《行政许可法》第十六条、《行政处罚法》第十条、第十一条和《行政强制法》第十一条等相关规定，法规、规章已对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，不得增设许政许可。法律已经对违法行为作出行政处罚规定的，行政法规、地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。法律对行政强制措施的对象、条件和种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。《旅游法》第四章旅游经营和第九章法律责任已经规定了设立旅行社的行政许可条件和各种违反旅游法的行政处罚以及行政强制措施，按照前述《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》的相关规定，行政法规定和地方性法规的相关内容应对照检视，并做相应修订。
从民商事规范调整的角度上看，《旅游法》属於特别法。《旅游法》第五章规定了旅游服务合同的必要条款、合同订立履行和解除要件以及违约、损害赔偿责任，上述规定丰富和完善了《合同法》和《侵权责任法》的相关规定，成为《合同法》分则规定的十五种有名合同之外的又一种典型合同，而且其对损害赔偿责任追偿顺序的规定，与《侵权责任法》相比，更具体、明确。上述规定构成特别规定，按照《立法法》第八十三条，特别规定优於一般规定的适用法律原则，在处理旅游合同或侵权纠纷时，应优先於《合同法》或《侵权责任法》的一般规定，适用《旅游法》的特别规定。
综合性、针对性、操作性
——《旅游法》的内容特点
《旅游法》共十二章一百二十二条，在内容上不仅有总则、旅游者、旅游规划和促进旅游经营、旅游安全、旅游监督管理、法律责任等多方面的行政管理规范，还有旅游服务合同，旅游纠纷处理等民商事调整规范。不仅有旅游服务合同违约、侵权损害赔偿责任等实体性规范，还有投诉、协商、调解、仲裁、诉讼等旅游纠纷处理程序性规范。从法律责任分类上看，不仅有违约侵权等民事责任，还规定了责令整改、责令停业、没收违法所得、罚款、暂扣吊销证照、市场禁入、信用档案公开等多种行政责任，另外还在第一百零九条和第一百一十条明确了追究行政处分和刑事责任的情形。从规制的对象上看，不仅有旅游者和旅行社、导游等经营者，还包括景区、履行辅助人等；既包括了旅游主管部，还包括工商行政管理、产品质量监督、交通等多个政府有关部门。从《旅游法》的内容上看，综合性应是其一大特点。
第一眼看到《旅游法》，就感觉到它好像是为整治海南旅游市场乱象而量身定做的一部法律，省旅游委陈铁军副主任说它是海南旅游的“及时雨”，笔者预测它将是规范旅游市场的“法宝”。针对近年来旅游市场出现的旅行社“虚假宣传”、“零会团费”、“指定购物、自费项目”，导游“索取小费”、“强迫购物”、“擅改行程甚至甩团”、景区“爆棚”、“利用套票涨价”、 “交通住宿餐饮娱乐等达不到约定标准”等游客频繁投诉、媒体时常曝光的问题，《旅游法》第四章旅游经营部分用二十六个条款，进行专门规范调整，其中对旅行社制定了“应当按照规定交纳旅游服务质量保证金”等六种义务性规范，并设置了“不得出租、出借旅行社业务经营许可证”等七个禁止性规范；对导游制定了“应当佩戴导游证、领队证”等二种义务性规范，设置了“不得私自承揽导游和领队业务”等四个禁止性规范；对景区规定了“景区开放应当具备的条件”等十种义务性规定，设置了“不得超过景区主管部门核定的最大承载量”等三种禁止性规范。从此角度来看，针对性可以说是《旅游法》内容的第二大特点。
只有义务而没有违反义务的法律责任，那这种义务只是道德义务，抑或是纸面上的法定义务。要使义务落到实处，必须对旅游法监督管理工作进行明确同时规定违反义务的法律责任。《旅游法》第七章用专章对执行旅游法的旅游监督管理工作进行安排，对管理旅游市场的各部门职责进行了科学划定，并对监督检查的程序、手段和协调机制进行了明确界定。《旅游法》第九章法律责任部分，规定了严密的责任体系，从无证经营旅行社的处罚到旅游经营者及其从业人员黑名单的公开等违法行为对应法律责任的规制，极其具体、周全。上述规定的明确，使《旅游法》具有实实在在的权威，操作性成为《旅游法》内容的第三大亮点。
强制保险、三倍赔偿、代表人协调、市场禁入
——《旅游法》的制度创新
《旅游法》一反常规，将旅游者规定在旅游规划和促进之前的第二章，并用“有权”、“可以”等字眼规定了旅游者的七项权利，突出了整部法律倾向游客权利保护的立法宗旨。由于游客在旅游过程中，处于信息不对称、专业不对等的弱势地位，只有抓住游客权利保护这个关键环节，才能促进旅游市场的规范和繁荣。
《旅游法》除了上述立法理念创新之外，还做了制度方面的创新。
《旅游法》第五十六条和第六十一条规定了两种有关旅游业的保险，一种是根据风险程度，要求旅行社、住宿、交通和高风险旅游项目等经营者的强制责任保险制度，一种是旅行社提示游客自愿购买的人身意外伤害保险。保险是一种现代金融工具，是化解社会风险的利器，《旅游法》引入保险的理念和制度，无疑是一种制度创新。该部分内容亦构成《保险法》的特别规定。
提高违法者的违法成本，以有效遏制相应的违法行为是从经济学的利益驱动机制得出的必然要求。《旅游法》第七十条规定对此做了尝试。具体规定为，“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。该条规定不仅突破了《合同法》第一百一十三条规定的违约赔偿的填平规则，亦突破了《消费者权益保护法》第四十九条规定的欺诈经营双倍赔偿消费者的责任规范，和《侵权责任法》第四十七条规定的产品缺陷故意侵权的惩罚性赔偿相呼应，构成恶意毁约的惩罚性违约赔偿责任。
没有救济，就没有权利。再好的实体权利规定，如果没有高效的程序救济保障，也只是一纸空文，不能变成实践中的权利。由于旅游活动的即时性和群体性特点，大量的损害游客权益的行为得不到相应的制裁，游客的权益得不到及时经济有效的维护，逼迫游客用脚投票，视“国内游”为“畏途”，宁愿选择多花钱多出力的自驾游和出国游，也不愿参团花冤枉钱受窝囊气。《旅游法》针对游客维权成本高、不及时的问题，规定了代表人协调制度，其第九十四条规定，旅游者与旅游经营者发生纠纷，旅游者一方人数众多并有共同请求的，可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。该条规定是对《民事诉讼法》第五十三条共同诉讼的代表人制度的丰富和补充，无疑为游客及时经济地维权指明了便捷的途径。
为有效整治旅游市场乱象，坚决打击旅游业的“害群之马”，《旅游法》借鉴《证券法》第二百三十三条规定的市场禁入制度，在其第一百零三条规定了旅游市场禁入制度，具体规定为，违反旅游法规定被吊销导游证、领队证的导游，领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员，自处罚之日起未逾三年的，不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。
徒法不足以自行，徒善不足以为政。《旅游法》的落实，需要旅游主管部门的严格执法，也需要全体法律人共同坚守。否则也只能是播下龙种，收获跳蚤。
二0一三年六月一日於海口
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