你现在的位置:首页 > 资讯中心 > 信达资讯
《民事诉讼法(2012修正)》学习笔记
作者:admin 来源: 日期:2012-11-07 10:00:00 浏览量:
《民事诉讼法(2012修正)》学习笔记
 
    《关于修改〈民事诉讼法〉的决定》【下称(民事诉讼法修改决定)】,已由十一届全国人大常委会二十八次会议于2012年8月31日通过,将自2013年1月1日起施行。民事诉讼法根据民事诉讼法修改决定作相应修改,重新公布。
    民事诉讼法是调整民事诉讼活动和关系的基本程序法,它既是人民法院审理民事案件的基本准则,也是律师代理民事案件的基本操作规程。
    作为长期从事民事案件代理工作的专职律师,笔者深知本次修改将对民事诉讼实务将产生直接影响。笔者不昧浅陋,将近期学习民事诉讼法修改决定和重新公布的民事诉讼法的内容和体会整理成笔记,恳请各位同行批评指正。
   
    一、回顾——民事诉讼法的演变简况
    民事诉讼法(试行)制定于1982年3月8日,1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过正式的民事诉讼法后,民事诉讼法(试行)废止。2007年10月28日十届全国人大常委会第三十次会议对民事诉讼法进行了一次专门修改,主要涉及审判监督程序和执行程序,冀以解决当时社会反应强烈的“再审难”和“执行难”问题。
  
     二、梳理——民事诉讼法修改决定的主要内容
    本次民事诉讼法修改达60处之多,遍布总则、审判程序、执行程序和涉外民事诉讼程序的特别规定等四编二十章,初略统计涉及具体条文83条,根据重新公布的《民事诉讼法(2012修正)》,民事诉讼法由28章268条改变为27章284条。从修改的内容和条文数量来看,本次修改称得上是一次较全面的修改。
    笔者根据民事诉讼法的章节顺序,对民事诉讼法修改决定的主要内容进行归纳总结,以方便理解应用。
    (一)关于基本原则
    一增一改一删,民事诉讼法修改决定对民事诉讼法的基本原则作了三处修改。
    1、增加诚实信用作为民事诉讼法的基本原则。
    为防止民事诉讼中出现的虚假陈述、拖延诉讼、作伪证、恶意诉讼等违反诚信的行为发生,促进司法公正和效率,民事诉讼法将诚实信用作为民事诉讼应当遵循的一项基本原则,增加规定为第十三条第一款。
    2、修改民事检察监督领域,强化检察监督职能。
    民事诉讼法将第十四条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”
    虽然只有两字之差,但体现了强化检察监督职能的立法旨意,民事诉讼法还在下列方面配套修改了相关制度。
    (1)扩大监督范围。民事诉讼法第二百零八条增加规定,人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉或检察建议。第二百三十五条增加规定,人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。
    (2)增加监督方式。民事诉讼法第二百零八条规定,人民检察院不仅可以抗诉的方式,还有权以检察建议的方式对民事诉讼实行法律监督。
    (3)强化监督手段。民事诉讼法第二百一十条增加规定检察机关对民事诉讼监督的调查权,即人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。
    3、删去原民事诉讼法第十六条有关人民调解的原则规定。
    鉴于2010年8月28日十一届全国人大常委会第十六次会议通过了《人民调解法》,对人民调解的原则、组织、程序等都进行了专门规定,其相关内容与原民事诉讼法的相规定比较,已有调整变化,为减少法律之间的重复和冲突,本次民事诉讼法修改时删去了原第十六条人民调解的原则规定。
    (二)关于管辖
    增加一条一款、修改一条一款,民事诉讼法修改决定对民事诉讼管辖规定作了四处修改。
    4、增加公司纠纷由公司住所地法院管辖的规定,即民事诉讼法第二十六条规定,因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。
    5、增加默示管辖的规定。即答辩视为默认放弃管辖异议的规定。民事诉讼法第一百二十七条第一款规定,当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
    6、修改协议管辖的规定,扩大协议管辖的案件种类和管辖法院的范围。民事诉讼法第三十四条规定,不仅是合同纠纷,其他财产权益纠纷也可以协议约定管辖法院,不仅是被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地可被选择为管辖法院,其他与争议有实际联系的地点的法院也可被选择为管辖法院。
    7、修改管辖移送规定,增加经上级法院批准的程序要求。民事诉讼法第三十八条规定,上级法院确有必要将本院管辖的一审案件交下级法院审理的,应当报请其上级法院批准。
    (三)关于回避
    8、修改回避适用的情形,扩大回避适用的范围。民事诉讼法第四十四条明文规定与诉讼代理人有其他关系可能影响公正审理的情形以及审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼或者违规会见当事人、诉讼代理人的情况都属于回避的范围。
    (四)关于诉讼参加人
     增加一条一款修改一款,民事诉讼法对诉讼参加人作了三处修改。
     9、增加公益诉讼制度。近年来,环境污染和食品安全的事故不断发生,人民群众强烈要求增加公益诉讼制度,以遏制上述现象。民事诉讼法第五十五条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
    10、增加第三人撤销裁判调解制度。诉讼事务中存在不少利用诉讼调解等表面合法的方式侵害案外第三人合法权益的情形,为维护案外第三人的合法权益,防止虚假诉讼,本次民事诉讼法修改时借鉴法国和我国台湾地区的相关规定,增加第三人撤销裁判调解制度,给受害的第三人法律上的救济权。民事诉讼法第五十六条第三款规定,前二款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。
    11、修改诉讼代理制度,扩充代理人范围。通过民事诉讼法第五十八条第二款的修改,明确规定了基层法律服务工作者、当事人的工作人员和当事人所在社区推荐的公民等三类人员可以被委托作为诉讼代理人。
    (五)关于证据
    证据是当事人诉讼和法院裁判的基础,针对诉讼中出现的当事人拖延举证、法院不签收证据证人不出庭、鉴定混乱和诉前证据保全制度缺失等问题,民事诉讼法对证据制度进行较大幅度的修改。
    增加三条、修改五条,主要变化为:
    12、增加电子数据作为一种新的证据种类。电子数据早已作为证明案件事实的证据在诉讼中大量使用,但民事诉讼法未将其明确为一类证据,学理上有的人将其归入视听资料。将电子数据明确为一类新证据,有利于诉讼中更好地使用、审查和判断这类证据。
    13、增加举证时限及逾期举证失权或处罚制度。本次修改显然吸收了最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容和相关司法实践经验,并进一步完善。民事诉讼法第六十五条规定,当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
    14、增加证据签收制度。民事诉讼法第六十六条明文规定,人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据的名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。签收制度的明确,避免当事人与法院就证据是否提交产生争议,有利于促进法院加强证据的保管。
    15、删除行为公证证明作为优势证据的对象。民事诉讼法第六十九条规定据笔者理解,法律事实已包含法律行为,故无必要将公证法律行为单列出来,与公证法律事实和文书进行并列。抑或是行为公证容易出现道德风险,其可靠性遭到质疑。
    16、完善证人制度。
    (1)民事诉讼法第七十三条明确证人可以不出庭作证的四种情形,即健康原因,交通不便、自然灾害等情形;同时丰富了不出庭的替代方式,不仅包括书面证言,还增加了视听传输技术或视听资料等替代作证方式。
    (2)民事诉讼法第七十四条明确规定证人出庭作证费用的负担,即证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。
    17、对鉴定制度进行完善。
    (1)增加鉴定申请的主体。民事诉讼法第七十六条明确当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
    (2)增加鉴定人的确定程序,民事诉讼法第七十七条明确当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。
    (3)增加鉴定人的出庭义务及不出庭的法律后果。民事诉讼法第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证据,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
    (4)增加专家出庭提供意见的规定。民事诉讼法第七十九条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
    18、增加诉前和仲裁前证据保全制度。民事诉讼法第八十一条第二款规定,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
    (六)关于送达
    送达不仅关系到实体审判的公证,还直接影响到诉讼的效率,民事诉讼法修改决定对送达作了三处修改。
    19、增加传真、电子邮件等作为诉讼文书的送达方式。民事诉讼法第八十七条规定,经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。
    20、完善留置送达方式。增加“把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程”作为留置送达方式的程序要求。
    21、修改转交送达方式。鉴于劳动改造的提法已废止,而劳动教养的决定亦面临改变,因而民事诉讼法第九十条规定,删除劳动改造单位转交的规定,同时用强制性教育机构代替劳动教养单位。
    (七)关于保全
    民事诉讼法修改决定对保全的对象、诉前或仲裁前保全的管辖法院和起诉时限等问题进行了修改。
    22、对行为保全作出规定。侵害知识产权等案件需要禁止当事人作出某种行为,或要求其作出某种行为,以制止侵权行为发生,防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法和海事诉讼特别程序法等已有相关规定。为此在财产保全的基础上增加了行为保全。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
    23、明确申请诉前或者仲裁前保全的管辖法院,扩大其范围为对案件有管辖权的法院为保全管辖法院。民事诉讼法第一百零一条第一款规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。诉前或仲裁前的保全管辖法院明确规定为对案件有管辖权的法院,而不限于财产所在地法院,将有利于债权的保护。
    24、诉前或者仲裁前的保全后的起诉或申请仲裁时限由十五日延长为三十日。民事诉讼法第一百零一条第三款规定,申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。
    (八)关于对妨害民事诉讼的强制措施
     增加两条、修改一款,民事诉讼法修改决定增加对诉讼或执行中的恶意串通行为进行制裁的规定,同时提高罚款的额度,保障诚实信用基本原则的落实。
    25、针对恶意串通、虚假诉讼、调解行为,进行法律制裁。民事诉讼法第一百一十二条规定,当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式分割他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    26、针对执行中,被执行人与他人恶意串通、虚假诉讼、仲裁、调解逃避法律义务的行为,进行法律制裁。民事诉讼法第一百一十三条规定,被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    27、提高罚款的额度,个人由一万提高到十万,单位由一万至三十万提高到五万至一百万,以适应经济形势变化的需要,满足处罚的力度要求。
    (九)关于第一审普通程序
   Ⅰ.完善起诉和受理程序。
     增加一条、修改三条,民事诉讼法修改决定对起诉状的证明、先行调解、保障当事人诉权和起诉审查等问题进行补充完善。
     28、完善起诉状的证明,民事诉讼法第一百二十一条对起诉状应当记明的事项进行完善,增加原告的联系方式为记明事项,同时明确要求提供被告的基本信息。
     29、增加先行调解的规定,以完善调解与诉讼相衔接的机制,充分发挥调解的作用。民事诉讼法第一百二十二条规定,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。
     30、规范人民法院受理案件的程序,明确规定保障当事人的诉权。民事诉讼法第一百二十三条明确规定,人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。
     31、完善起诉审查,通过一减一增两项规定,扩大诉讼转仲裁的范围和起诉转再审的范围,民事诉讼法第一百二十四条第(二)项规定删去仅限于对合同纠纷达成书面仲裁协议才能转为的限制条件;第(五)项规定增加对象包括对调解书已生效又起诉应转为告知申请再审的情形。
    Ⅱ.完善开庭前的准备程序。
     增加一条一款修改一条,民事诉讼法修改决定对答辩状的记明事项、默示管辖和繁简分流庭前准备处理程序进行明确规定。
    32、明确规定答辩状的记明事项,增加证明被告的联系方式。民事诉讼法第一百二十五条规定,答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。
    33、默示管辖的规定,前文管辖部分已述,此处不赘述。
    34、借鉴国外经验,并根据审判实践完善庭前准备程序,规定繁简分流,以提高效率。民事诉讼法第一百三十三条增加分别情形分流处理程序,即人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。
    Ⅲ.完善裁判的内容并补充规定裁判公开制度
裁判文书要求写明裁判理由,并允许公众查阅,是确保司法公正、提高裁判质量的重要制度保障。民事诉讼法修改决定为此作出增加一条、修改两条的规定。
    35、民事诉讼法第一百五十二条增加规定,判决书应当写明判决结果和作出判决的理由,并在第(二)项增加要求写明判决适用法律的理由。
    36、民事诉讼法第一百五十四条第三款增加规定,裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。
    37、民事诉讼法第一百五十六条增加规定,公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
    (十)关于简易程序
     增加两条一款修改一条,增设小额诉讼程序、扩大简易程序适用范围和简化简易审理程序。
     38、扩大简易程序适用范围,增加约定适用简易程序的规定。民事诉讼法第一百五十七条增加第二款规定,基层人民法院和它派出的法庭除审理简单案件适用简易程序外,其他民事案件当事人双方也可以约定适用简易程序。
    39、进一步简化审理程序。民事诉讼法第一百五十九条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,但应当保障当事人陈述意见的权利。
    40、增设小额诉讼程序,实行一审终审。为解决每年六百多万件民事案件的审理,有效化解诉讼爆炸的现实难题,通过借鉴国外经验和试点探索,民事诉讼法在简易程序中增设小额诉讼程序。民事诉讼法第一百六十二条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。
    41、增加简易程序转换为普通程序的规定。民事诉讼法第一百六十三条规定,人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。
    (十一)关于第二审程序
     修改两条规定,进一步完善第二审程序。
    42、充实第二审程序不开庭的条件,即二审中没有提出新的事实、证据或者理由,规范二审审理方式,提高二审效率。民事诉讼法第一百六十九条规定,第二审人民法院审理上诉讼案件,应该组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
    43、完善第二审审结处理方式。
   (1)二审处理对象不仅包括判决,增加规定了裁定。裁定正确的应予维持,裁定错误的亦应改判、撤销或变更。
    (2)二审改判适用的情形在原规定适用法律错误的基础上,增加规定认定事实错误作为改判的情形。
    (3)在事实错误发回重审的条件中,明确为原判认定基本事实不清,而非一般事实错误便予发挥重审。
    (4)在程序错误发回重审的情形中,强调必须是严重违反法定程序,并列举了遗漏当事人或违法缺席判决等两类主要情形。
    (5)增加原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审,而应直接作出处理的规定。以杜绝多次重审,避免增加当事人诉累,浪费司法资源的弊端。
    (十二)关于特别程序
     增加两节四条修改一条,增设确认调解协议效力程序和实现担保物权程序,实现民事诉讼法与人民调解法、物权法的衔接,更方便、及时地维护当事人合法权益、化解社会矛盾。
    Ⅰ.确认调解协议案件
    44、增加确认调解协议效力的程序。民事诉讼法第一百九十四条规定,申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。
    45、增加经确认调解协议有效的赋予强制执行力的规定。民事诉讼法第一百九十五条规定,人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院起诉。
    Ⅱ.实现担保物权案件
    46、增加实现担保物权的申请程序。民事诉讼法第一百九十六条规定,申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现提保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
     47、增加实现担保物权的方式。民事诉讼法第一百九十七条规定,人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
    (十三)关于审判监督程序
     增加二条修改十条,虽然2007年对审判监督程序作了专门修改,但经审践,仍有不少问题,民事诉讼法修改决定作了进一步的修改。
    48、扩大法院依职权提起再审的对象范围,将生效的调解书发现确有错误的,亦列为再审对象。
    49、调整两类案件的再审申请法院。当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,赋予当事人向原审法院申请再审的选择权,该项修改有利于查明案件事实,便利当事人参与诉讼,化解纠纷。
     50、修改再审的法定原因,对再审事由进行严格限制,删去管辖错误和违反法定程序可能影响案件正确裁判作为申请再审的情形,将可以再审的法定原因中的经申请未能收集的证据改为主要证据。
     51、增加生效的离婚调解书为不能申请再审的对象。民事诉讼法第二百零二条规定,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。
     52、调整两类案件的再审管辖法院。对于当事人一方人数众多或当事人双方为公民的案件,当事人选择向基层法院申请再审的,由基层法院管辖。
     53、调整申请再审的期限规定。将当事人申请再审的时限由两年内缩短为六个月内。将有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等四种情形的再审申请期限由三个月延长为自知道或应当知道后六个月内。
     54、增加决定再审后可以不中止执行的特殊情形,即对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件。
     55、强化检察监督职能,扩大检察机关审判监督的范围、方式、手段,前文已叙述。
    (十四)关于督促程序
     56、修改一条,改变债务人提出异议即导致支付令一律自行失效的规定,赋予法院对支付令债务人异议的审查权。经审查异议成立的,才终结监督程序,使支付令自行失效。此修改完善了支付令制度,有利于债权债务关系明确的,债权人通过该程序便捷地维护自身的合法权益。
    (十五)关于执行的一般规定
    增加一条修改二款,使执行的一般原则更加完善。
    57、增加人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督的规定。
    58、修改执行和解的规定,增加申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,为当事人可以申请恢复对原生效法律文书执行的法定原因。
    (十六)关于执行的申请和移送
    修改两条,严格规范仲裁裁决不予执行的法定原因,强化采取强制执行措施的及时性要求。
    59、严格仲裁裁决不予执行的法定原因,删除认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误两项主观判断理由,修改为裁决所根据的证据是伪造的和当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据等两项客观原因,此修改将有利树立仲裁的权威。
    60、突出执行措施的及时性要求,删除原规定的被执行人逾期不履行或有可能隐匿、转移财产作为采取强制措施的先决条件,规定在发出执行通知时可以立即采取强制执行措施。民事诉讼法第二百四十条规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。
    (十七)关于执行措施
    修改两条,完善执行措施,规范法院的执行行为。
    61、扩大执行中查询被执行人财产的范围,丰富强制手段。原规定的查询对象仅限于金融机构的被执行人存款情况,现扩大至有关单位的被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。原规定的执行强制手段仅为扣押、冻结、划拨,此次修改增加根据被执行人财产情况可采取直接变价处理的手段。
    62、规范法院的变卖执行行为,对法院变卖被执行人的财产设置不适于拍卖或当事人双方同意不进行拍卖的前提条件。民事诉讼法第二百四十七条规定被执行人的财产不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的。
   (十八)关于涉外民诉程序的管辖的规定
    63、删除第二十四章涉外管辖中的协议管辖和默示管辖的规定。原因是在修改后的第一编总则第二章管辖中已作出完全相同的规定,又由于涉外民事诉讼程序的特别规定的一般原则中已明确本编没有规定的,适用本法其他有关规定,因而涉外民事诉讼程序的特别规定中已没有必要进行重复规定。
    (十九)关于涉外民诉程序中的送达的规定
     64、增加传真和电子邮件等涉外送达的方式,缩短邮寄送达和公告送达的期限为三个月。民事诉讼法第二百六十七条第(七)项增加传真和电子邮件等能够确认受送达人收悉的的方式为涉外送达诉讼文书的方式。民事诉讼法第二百六十七条第(六)、(八)项,将涉外邮寄送达和公告送达视为收到的期限由六个月缩短为三个月。涉外案件的送达问题一直困扰着审判机关,由于方式不灵活,邮寄和公告期限较长,造成涉外案件审理效率低下,历来为当事人诟病,此次修改期望能带来变化。
    (二十)关于涉外民诉程序中的保全的规定
    65、删去第二十六章涉外案件财产保全共六条的相关规定,包括涉外财产保全的申请、诉前保全、保全解除、保全错误赔偿、保全财产监督、解除保全执行等,理由与前述相同,即没必要与第一编总则第九章保全部分重复。
  
    三、评价——作为专职律师的学习体会
    1、本次民事诉讼法的修改涉及总则、审判程序、执行程序和涉外程序等各编以及20多个章节,涉及条文83条,不同于2007年10月的审判监督程序和执行程序的专门修改,本次修改是一次较全面的修改。从内容上看,增加了公益诉讼制度、第三人撤销裁判调解制度、举证时限制度、行为保全制度、恶意诉讼执行的制裁制度等,增设了先行调解程序、繁简分流的庭前准备程序、小额诉讼程序、确认调解协议效力程序、实现担保物权程序等,完善了证人制度、鉴定人制度、送达方式、罚款额度、裁判内容、简易程序、二审审理程序、再审对象、原因、管辖法院和申请再审期限、执行措施、涉外诉讼文书送达方式等制度措施,特别是本次修改对法院的诉讼行为进行了更严格的规范,如管辖移送需经审批的规定、审判人员与代理人有其他关系可能影响公正审理需回避的规定、证据签收规定、保障当事人诉权的规定、裁判要求说理的规定、裁判公开的规定、二审不开庭的条件规定、禁止重复发回重审的规定、严格不予执行仲裁裁决的法定原因、对变卖被执行人的财产设置严格前提条件等等。上述制度、程序和规范的落实,将有利于维护公共利益,保障当事人的诉讼权利,方便当事人诉讼,促进司法公正和效率。
     2、民事诉讼关系涉及到审判机关、当事人、代理律师、检察监督机关等不同主体,从本次修改的内容看,法院和检察院的权力得到扩大,而代理律师的权利受到明显限制,如法院取得默示管辖权、举证逾期处罚权、恶意诉讼执行处罚权、先行调解权、小额诉讼一审终审权、支付令异议审查权等多项权力,检察院亦取得对民事执行的监督权和民事诉讼监督的调查权,而律师迫切盼望的重要疑难案件的律师强制代理权和律师费转付制度全部落空,而且扩充了代理人范围,将基层法律服务工作者、当事人的工作人员和当事人所在社区推荐的公民,明文规定可以代理民事案件。
    3、随着民事诉讼法律制度的完善,对律师的专业化要求更高,要求代理人更加勤勉、谨慎,因为默示管辖、申请专家证人、举证时限、小额诉讼一审终审和再审申请期限缩短等制度的执行,直接影响到当事人的诉讼权利和实体权利,若处置不当极有可能给律师执业带来新的风险。因此专业律师应抓紧对修改后的民事诉讼法的学习,防范执业风险。
    4、民事诉讼法的修改给了当事人更多的选择和诉讼处分权,如协议管辖的范围扩大、第三人撤销裁判调解制度、电子数据作为证据、鉴定和专家证人的申请、诉前证据保全、行为保全、诉前保全管辖法院范围扩大、恶意诉讼执行制裁措施、简易程序的约定适用、小额诉讼程序、确认调解协议效力和实现担保物权等特别程序和执行措施的规范等制度的建立,将成为律师新的诉讼手段,需要律师熟练掌握、灵活运用,以完善律师的诉讼技巧。
 
    (对本所实习律师张秋月在收集相关资料方面给予笔者的帮助,在此一并表示感谢。)
 
 
                                                                       海南信达律师事务所
                                                                              程晓东
                                                                       二0一二年十一月一日
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
地址:海南省海口市美兰区和平大道20号鹏晖国际大厦23层C、D房
琼公网安备 46010602000489号
 
电话:0898-66266170、0898-66266870 传真:0898-68510541
 
 
投诉电话:66266530,联系人:甘小翔